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论律师对第三人的民事责任

TIME:2017-12-14 10:35 | VIEWS:

  近年来,在我国证券市场相继出现了银广夏、三九医药、蓝田股份及科龙电器等上市公司提 供虚假财务信息、欺瞒上市、欺骗投资者的诸多典型案例,而众多的注册会计师、律师及其 事务所卷入其中。诸多涉及中介机构的案件东窗事发,使本以“独立、客观、公正”为职业 形象的中介机构的信用状况备受质疑,甚至被广大中小股民称为不良上市公司榨取中小股民 钱财的“帮凶”。对于证券虚假陈述案件中律师对第三人的民事责任问题,理论界的探讨较 少。而律师等专业人士职责不明确、出具虚假报告的违法成本太低,是造成虚假陈述现象泛 滥的重要原因之一,责任追究机制的完善无疑是解决此问题的良方。关于律师对第三人的民 事责任,有诸多问题值得探讨,如民事责任的理论基础、归责原则、责任认定与承担及律师 侵权损害赔偿等等。本文拟就其中的几个问题作些探讨。


  一、律师对第三人的民事责任之请求权基础


  所谓律师对第三人的民事责任,是指律师在执业过程中,未能勤勉尽责,对除委托人以外的 第三人造成的损害而应当承担的民事责任。其法律渊源可能来自民法、公司法、证券法和 律师法等。律师在从事证券业务的过程中,对于第三人的责任主要是指对于投资者的责任。 请求权基础系指当事人一方得向他方所主张之法律规定①。在证券市场信息披露中,律师 因 虚假信息披露致使第三人遭受经济上之损失,应承担民事责任,这一点自是无任何争议;但 对于律师对第三人责任的请求权基础何在,国内学界及司法实践却颇多争议。尽管仍有不少 学者持合同责任说[王科:《证券市场不实陈述的合同责任性质初探》,《证券市场导报》2002 年9月号, 第75-76页;] 和(特别)法定责任说[齐斌:《证券市场信息披露法律监管》,法律出版社2000年版,第265-271页;邓磊:《 论律师在证券业务中不实陈述的民事责任》,《律师世界》2003年第3期;郑:《关于证 券信息披露制度中中介机构的法律责任问题之中美比较研究》,载《复旦民商法学评论》, 法律 出版社2001年版;曹顺明、郎贵梅:《我国信息披露不实的民事责任及其立法完善》,《当 代法学》2002年第4期。] ,但多数学者认为,侵权责任不仅使投资 者直 接要求律师承担虚假陈述所造成的损害赔偿责任,有利于充分保护投资者的利益;而且由于 律师 违反的是法定的强制性义务而非合同义务,可以迫使律师更加谨慎地履行本职工作,维护证 券市场稳定的发展[张虹、何湘渝:《试论违反〈证券法〉信息公开制度的民事责任——证券法第63条及第


  161 条对投资者的保护》,《政治与法律》2000年第3期;殷洁:《证券虚假陈述民事责任 制度论》,《法学》2003年第6期;屈茂辉:《律师职务损害责任探讨》,《法律科学》199 9年第3期;邢颖:《专家在证券公开文件中虚假陈述的几个法律问题》,载《民商法纵 论——江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版,第701-702页。]。 2007年6月4日由最高人民法院审判委员会第1428次会议通过并公布, 自2007年6月15日起施行的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民 事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称法释〔2007〕12号)就把会计师在提供审计服务时 违反职业注意义务,出具不实财务报告,导致委托人以外的第三人损害的,所应当承担的损 害赔偿责任明确界定为侵权责任,可以视为司法实践对中介机构对第三人民事责任性质的定 论。


  但令人不安的是几乎所有的法学著作都将律师的民事责任视为一种专家责任屈芥民:《专家民事责任论》,湖南人民出版社1998年版;田韶华、杨清:《专家民事 责任制度研究》,中国检察出版社2005年版;唐先锋等:《我国专家民事责任制度研究》, 法律出版社2005年版。], 我们认为应 当将虚假信息披露中律师对第三人民事责任归属于一种特殊侵权责任——法律专业人士责任 [彭真明等:《商法前沿问题研究》,中国法制出版社2005年版,第192页。]。 主要理由如下:


  首先,侵权责任说固然有其可取之处,但在证券市场中,由于律师侵权所受损害的对象主要 是广大投资者,而对于因果关系和损害数额的认定恰恰是律师侵权责任的两大难点,在归责 原则及举证责任等方面均具有非同于律师侵害委托人权益的一般侵权案件的特殊性。如果仅 仅按照民法理论中一般侵权行为的规则来套用证券市场信息披露中律师对第三人民事责任, 显然不足以达到保护投资者权益的目的。另外,在面对具有诸多特殊性和复杂性的证券市场 时,要求原告证明侵权法的一般理论所要求的三个基本构成要件[通说认为侵权行为应当具备以下三个要件:行为人的主观过错;损害事实;侵权行为与 损害事实有因果关系。参见王利明等《侵权行为法》,法律出版社1996年版,第85页。], 无异于一项不可能完成 的任务,也无形中为原告举证责任设置了重重障碍。鉴于律师对第三人的侵权案件中归责原 则的适用、因果关系的认定等方面与一般侵权行为迥异,其具备了特殊侵权行为的基本特征 ,应当将其归入特殊侵权责任的类型[郭锋主编:《虚假陈述证券侵权赔偿》,法律出版社2003年版,第166-167页。]。


  其次,在证券市场中作出虚假信息披露的律师及其事务所对相关第三人承担民事责任的称谓 应当是法律专业人士责任而非专家责任。我们认为:在证券市场上,律师的法律地位应当定 性 为“专业人士”而非“专家”。在大陆法系地区和国家,如在德国,并没有“专家”这一称 谓,而称为“自由职业从事者”,包括律师、会计师、医师、鉴定人等专业人士在内[日]浦川道太郎:《德国的专家责任》,载梁慧星主编《民商法论丛》 第5卷,法律出版社1996 年版,第534-535页。]。 在我国台湾地区,在给律师进行角色定位时,强调其具有独立性、自由性、专门职业性三大 特征,也使用“自由职业从事者”的称谓[蓝雅清:《律师民事责任之研究》,台湾大学法律研究所硕士论文,2002年6月,第8页 。]。 我国学者所使用的“专家责任”一词源于日 本,但日本学者也承认他们所谓的“专家”,相当于德语中的自由职业从事者,其中包括医 业从事者,法律、经济职务从事者(如律师、公证人、公认会计师、税理师等)等等。这说 明,日本学者也并不否认所谓专家责任其实就是专业人士的法律责任。尽管“专业人士”与 “专家”之间在词源上有密切的联系,但二者并不等同,如“professional”与“expert” 之区别一样。我们强调“专家责任”与“专业人士的责任”的区别,并非仅仅着眼于“专家 ”与“专业人士”这两个概念的文义不同,而是因为目前广泛使用的“专家责任”的提法, 很容易将一般专业人士因执业过失而需要承担的法律责任提升到专家水平,最典型代表就是 “高度注意义务”的概念,这对于一般专业人士来说是不太公平的[刘燕:《“专家责任”若干基本概念质疑》,《比较法研究》2005年第5期。]。